РОЗДІЛ 2
КРИТЕРІЇ ВИОКРЕМЛЕННЯ ПРИВАТНОГО ПРАВА
У СТРУКТУРІ СИСТЕМИ ПРАВА УКРАЇНИ
2.1. Основні наукові підходи до встановлення критеріїв виокремлення приватного права
Усі наукові концепції, що стосуються приватно-публічної дихотомії права, можна розподілити на ті, які її визнають, і ті, що її заперечують. Серед вчених, котрі визнають цей поділ, одні вважають його основним і розглядають приватне право і публічне право як галузі права (наприклад, Ю.Гамбаров, В.Попондопуло, М.Сибільов, В.Хвостов); інші ж (зокрема, Ч.Азімов, С.Алєксєєв, С.Полєніна, Ю.Тіхоміров), поділяючи систему права на більшу ніж дві кількість галузей, досліджували приватне право і публічне право як чи-то збірні поняття [5, с. 58], чи-то функціонально-структурні підсистеми права [493, с. 29-30], чи-то сфери, зони права[20, с. 24], чи-то сукупності однорідних галузей права [490, с. 402], чи-то наукові абстракції тощо.
Окрім того, за критерієм, який покладається в основу зазначеного поділу відповідні наукові концепції можна поділити на:
"матеріальні", які використовують для розмежування приватного права і публічного права категорії користі, мети, інтересу, суспільних відносин, правових відносин;
"формальні", які вирізняють ці галузі права з позицій, зокрема, суб'єктного складу учасників відносин, становища суб'єктів (свобода волевиявлення і наказ, автономія і влада, централізація і децентралізація), форм захисту, наслідків порушення права;
"змішані", які є своєрідним синтезом перших двох і використовують як матеріальні, так і формальні критерії, скажімо, характер інтересу та суб'єктний склад (Г.Шершенєвіч, М.Планіоль), особливості юридичних відносин та форми захисту порушеного права (Ю.Гамбаров), спосіб захисту відповідного права та характер інтересу (Г.Дернбург), метод правового регулювання та суб'єктний склад правовідносин (Л.Еннекцерус, В.Бєлих).
Враховуючи, що відповідно до наведених у підрозділі 1.2. формально-логічних принципів одночасне використання двох критеріїв для поділу структури системи права є методологічно вразливим, розглянемо коротко лише перші дві із зазначених концепцій.
2.1.1. Деякі вчені стверджують, що вже у XXI-VII столітті до нашої ери норми приватного права отримали досить виразне закріплення у Кодексі Хаммурапі, а також у інших стародавніх правових джерелах: Законах Ману (VII ст. до н.е.), Римських законах дванадцяти таблиць (V ст. до н.е.) [232, с. 30]. Однак про наявність приватного права у цей період можна говорити лише умовно, спираючись на умовиводи, що ґрунтуються на позиціях сучасного праворозуміння; адже правила, які містилися у цих збірниках, носили казуїстичний характер і, будучи "перемішаними" із публічними нормами, базувалися на імперативних началах [20, с. 84]. Тому право на ранніх етапах свого розвитку мало, скоріше за все, безсистемний характер.
Зародження ж ідеї дуалізму права, відповідно до якої система права поділяється на дві частини - приватне право та публічне право, слід шукати у період античності. Вже відомий грецький філософ Аристотель писав, що право поділяється на дві групи залежно від того, хто потерпає від його порушення - ціле чи окремі частини цього цілого [196, с 18]. Однак найбільшого розвитку приватне право досягло у Стародавньому Римі.
Породжене життєвими потребами свого часу та "відшліфоване" юристами, римське приватне право являє собою "справжній шедевр культури, високе творіння розуму, регулятивного мистецтва"[20, с. 41], а його теоретичні конструкції й сьогодні продовжують вражати глибиною думки. Тому закономірними були спроби тогочасних філософів обґрунтувати самостійність цієї частини права та зрозуміти його сутність шляхом порівняння із правом публічним.
У Дигестах Юстиніана римський юрист Ульпіан стверджував, що вивчення права поділяється на дві частини: вивчення публічного і вивчення приватного. "Публічне право є те, що відноситься до стану римської держави; приватне право є те, що відноситься до користі окремих осіб; бо існує користь публічна та користь приватна"[87, с. 62]***. Тобто в основу дихотомічного розмежування права ним було покладено такий критерій як носій (отримувач) користі. Приватне право повинно служити користі окремих осіб та їх об'єднань, а публічне право - суспільній користі.
Дослідники римського права слушно наголошують на тому, що Ульпіан писав не про поділ системи римського права, а про поділ його вивчення [517, с. 85; 522, с. 35-36; 196, с. 18-19]. Такий висновок випливає і з буквального перекладу латинського тексту Юстиніанових Дигест: "Huius studii (курсив наш -Р.С.) duae sunt positiones, publicum et privatum: publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem" [528, с. 10]. Однак таке твердження не дає підстави характеризувати запропонований цим видатним юристом критерій як спрощений і такий, що переслідував виключно педагогічні цілі [196, с. 18; 517, с. 85]. Не погоджуючись в цілому з давньоримським підходом до поділу права (деякі аргументи наведемо далі), зазначимо, що метою будь-якого навчального процесу є пізнання об'єктивної дійсності. Тому й завдання, які переслідує викладання права, не можуть бути відірваними від реального життя.
Спробу розвинути римське вчення про поділ права здійснив Ф.Савіньї. На його думку, розмежування між приватним та публічним правом слід проводити за ознакою мети. "В публічному праві ціле є метою, а окрема людина посідає другорядне становище; навпаки, у приватному праві окрема людина є метою, а ціле (держава) - засобом" [493, с. 4].
Видатний німецький юрист-теоретик Р.Ієрінг в основу поділу права ставив характер інтересу, який охороняє та чи інша норма права. Якщо припис спрямований на захист інтересів приватного життя, то він повинен бути віднесений до приватного права, якщо ж норма має на увазі спільний інтерес, то її слід кваліфікувати як публічно-правову. Разом з тим, цей вчений підкреслював недостатність одної лише категорії інтересу для відмежування приватного права від