РОЗДІЛ 2
ФОРМИ ТА СПОСОБИ ЗАХИСТУ ОСОБИСТИХ НЕМАЙНОВИХ ПРАВ,
ЩО ЗАБЕЗПЕЧУЮТЬ ПРИРОДНЕ ІСНУВАННЯ ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ
(право на життя, здоров'я, свободу та особисту недоторканність)
2.1. Поняття захисту особистих немайнових прав, що забезпечують природне
існування фізичної особи
Для розвитку цивільних правовідносин у суспільстві надання суб’єктам права лише
можливості здійснення належних суб’єктивних цивільних прав недостатньо.
Необхідно надати також можливість уповноваженій особі захистити свої права та
охоронювані законом інтереси [66, с.121]. Адже без належного захисту
суб’єктивне право особи може бути порушене, і таке порушення може призвести
навіть до припинення можливості реалізації особою свого права. Як зазначає
В. П. Грибанов [92, с.104], суб’єктивне право, надане особі, але не забезпечене
від його порушення необхідними засобами захисту, є лише „декларативним правом”.
Без забезпечення його державними правоохоронними заходами, можна розраховувати
лише на добровільну повагу такого права з боку неуправомочених членів
суспільства; воно набуває в силу цього характеру лише морально забезпеченого
права, яке ґрунтується тільки на відповідальності членів суспільства та
авторитеті державної влади.
Перш ніж розпочати дослідження захисту особистих немайнових прав як правової
категорії, розглянемо співвідношення понять правового захисту та правової
охорони. Це питання було і залишається дискусійним. Одні вчені-цивілісти
вважають, що немає потреби розрізняти ці поняття [225, с.4], інші ж вважають за
доцільне відносити термін „охорона” тільки до заходів, що застосовуються до
порушення права, а термін „захист” вживати щодо заходів, які застосовуються вже
після правопорушення [162, с.131; 135, с.8; 77, с.217]; існує і позиція, згідно
з якою регулювання особистих немайнових відносин побудовано як захист особистих
благ [225, с.4], або правове регулювання включає до свого складу охорону та
захист прав. Обстоюється думка, що правовий захист – це правове регулювання на
випадок виникнення загрози порушення прав або скоєння правопорушення
[76, с.7].
Реалізація суб’єктивного права фізичної особи відбувається шляхом участі в
правовідносинах (правових зв’язках з іншими громадянами, організаціями,
підприємствами). Забезпеченням здійснення цивільних прав є юридичні гарантії,
до яких, поряд із охороною, відносять також самозахист та захист права
[225, с.4].
Особливості природи немайнових прав зумовлюють специфіку їх охорони та захисту.
Так, радянська цивілістика 50-х років не визнавала регулятивної функції
цивільного права щодо особистих немайнових прав. Мова йшла лише про охоронну
функцію цивільного права, втім, охороняти від порушення можна тільки ті
відносини, які врегульовані цивільним правом [244, с.124-128].
Для з’ясування сутності названих елементів доцільно зупинитись на кожному із
них більш детально.
Сутність захисту обумовлюється сутністю охорони. Охороняти – оберігати від
небезпеки, забезпечувати від загрози (курсив мій – Л. Т.) нападу, замаху;
забезпечувати, гарантувати недоторканність кого-чого-небудь [169]. В той же
час, захищати означає: 1) обороняти, охороняти когось, щось від нападу, замаху,
ворожих дій; 2) стежити за недоторканністю чогось [168]. Тобто момент захисту
настає з моменту, коли були вчинені певні дії або бездіяльність, які є
небезпечні або шкідливі для суб’єкта (об’єкта) захисту, оскільки охорона – це
убезпечення від загрози замаху. Проблемним в юридичній літературі є питання
розмежування понять охорони та захисту цивільних прав.
Можна виділити два основні традиційні погляди на розв’язання даної проблеми,
які, втім, на наш погляд, не заперечують існування одне одного.
Прибічники першого підходу відрізняють поняття охорони і захисту, вказуючи, що
охорона – це встановлення загального правового режиму, а захист – ті заходи,
які здійснюються у випадку порушення або оспорювання цивільних прав
[162, с.131; 78, с.217].
Прибічники другого підходу захист права включають до поняття охорони [225, с.5;
88, с.279; 96, с.7; 238; 240; 135, с.8], зазначаючи, що поняття охорони містить
в собі і власне охоронну діяльність, і здійснення права, і самозахист права, і
захист права [225, с.5]
На нашу думку, як перший, так і другий підхід містять раціональні зерна, і
кожен і дослідників по-своєму правий.
Саме тому найбільш справедливою, на нашу думку, є позиція З. В. Ромовської, яка
акумулює в собі підходи як першої, так і другої груп, звертаючи увагу на
взаємозумовленість категорій правового захисту та правової охорони, але не
визнаючи їх тотожності [193, с.47-60].
На думку дисертанта, „охорона” хоча й є більш широким поняттям порівняно із
поняттям „захисту”, але „захист” не слід включати до змісту поняття „охорони”.
Це є дві самостійні категорії, які існують незалежно одна від одної, втім,
обумовлюючи існування одне одної. Охорона є первісною порівняно із захистом.
Тобто вона існує як до порушення цивільного права, так і в момент його захисту.
Від моменту порушення набуває сили захист (право захисту) цивільного права. Як
справедливо зазначається в літературі, охорона в загальному розумінні є
сукупністю заходів, що спрямовані на недопущення порушень суб’єктивного
цивільного права, а захист є сукупністю заходів, що спрямовані на припинення
порушення та відновлення чи визнання порушеного або оскаржуваного суб’єктивного
цивільного права [86, с.285; 83]. Видатний цивіліст В. О. Тархов справедливо
зазначає: „Охрана каждого права существует постоянно и имеет целью обеспечить
его осуществление, не допустить его нарушения. К защите же прав появляется
необходимость прибегнуть лишь при их нарушении или оспари
- Київ+380960830922