Розділ 2
Правовий режим здійснення контролю холдингової компанії за діяльністю її дочірніх підприємств
2.1. Правові засади встановлення контролю в холдинговій групі
Для того, щоб комплексно дослідити будь-яке поняття, потрібно виокремити його головну особливість, яка б дозволяла його ідентифікувати серед суміжних категорій. Поняттю холдингової компанії в українській юридичній науці в останні роки приділяється все більше уваги, однак питання щодо критеріїв виокремлення цього суб'єкта з-поміж інших залишається відкритим.
Проаналізувавши українське і зарубіжне законодавство, а також праці вчених, які досліджували поняття контролю, ми дійшли висновку, що критерієм відмежування холдингових компаній від інших правових конструкцій є поняття контролю. Цього питання ми дещо торкалися в Розділі 1, однак воно вимагає більшої уваги, оскільки є основним у виділенні холдингової компанії. Холдингова компанія в сукупності з її дочірнім(ми) підприємствами утворює холдингову групу, і головним фактором, що цементує їх відносини, є контроль, який холдингова компанія справляє на її дочірні підприємства. Разом з тим не можна погодитись з тим, що фактор контролю є ключовим для всіх видів об'єднань [105, с. 368]187. Саме контроль і вирізняє холдингову групу з-поміж об'єднань підприємств, а тому проаналізуємо законодавче і теоретичне визначення цього поняття. С.І. Мармазова підкреслила, що холдингові компанії - це не просто компанії, які придбають акції (частки у статутному капіталі) інших компаній з метою отримання дивідендів від участі в них, а компанії, що володіють контрольними пакетами акцій або частками у статутному капіталі інших компаній з метою контролю і управління їх діяльністю [194, с. 11]188.
ГК при визначення дочірніх підприємств вживає термін "контроль-підпорядкування" (ч. 3 ст. 126 ГК), не розкриваючи його змісту. Цей термін вживається для визначення вирішальної залежності, що виникає, якщо між підприємствами встановлюються відносини контролю-підпорядкування за рахунок переважної участі контролюючого підприємства в статутному фонді та/або загальних зборах чи інших органах управління іншого (дочірнього) підприємства, зокрема, володіння контрольним пакетом акцій. На нашу думку, було б доцільно визначити ці підстави, наприклад, укладання договору, який би фактично встановлював контроль одного суб'єкта над іншим, або договору про підпорядкування.
Ми вважаємо, що замість нерозкритого в ч. 3 ст. 126 ГК терміну "контроль-підпорядкування" доцільно вживати термін "контроль" з таких причин.
Зміни у свідомості західноєвропейських юристів у розумінні поняття незалежності юридичної особи в контексті залежних підприємств стали після першої світової війни [256, с. 57]189. М.І. Кулагін визначав поняття контролю через "визначальний вплив на керівництво компанії" [183, с. 144]190. Саме контроль є тим критерієм, що розподіляє між учасниками групи функції контролюючого та підконтрольного учасника [257, с. 65]191. Без контролю один суб'єкт господарювання не зможе впливати на прийняття рішень іншим. Контроль є тією зв'язкою між холдинговою компанією та дочірнім підприємством, яка об'єднує їх у холдингову групу.
До питання контролю зверталися юристи, соціологи і економісти. У сучасній науці термін "соціальний контроль" нерідко вживається як синонім влади [220, с. 86]192. Етимологія слова "контроль" складна, а сам термін є багатозначним. Він може означати як владу, силу, планування, керівництво, так і спостереження, перевірку[170, с. 49-60]193.
Потрібно зробити застереження, що в корпоративному праві контроль розуміється дещо в іншому значенні, ніж в інших інститутах і галузях права. Серед видів правового контролю вчені виділяють такі напрями [110, с. 31-45]194:
* контроль як сфера діяльності органів державного та господарського управління;
* контроль як одна з стадій управлінської діяльності;
* контроль як форма зворотного зв'язку, за допомогою якої управляюча система одержує дані про фактичний стан керованого об'єкта та виконання управлінських рішень;
* контроль як перевірка дотримання законодавства.
Очевидно, що для холдингових компаній притаманні тією чи іншою мірою перші три напрями і опосередковано останній (у тій частині, коли проводяться перевірки діяльності дочірнього підприємства, наприклад, аудиторська чи ревізійна).
Зауважимо, що корпоративний контроль потрібно відрізняти від державного контролю за господарською діяльністю, який можна визначити як сукупність заходів, що здійснюються контролюючими органами в межах, наданих законами України повноважень з метою забезпечення додержання норм чинного законодавства [70, ч. 2 ст. 1]195. Натомість контроль у холдинговій групі - це можливість холдингової компанії впливати на прийняття рішення дочірніми підприємствами.
Контроль у холдингових групах є частиною загального корпоративного контролю, що здійснюється органами і власниками господарського товариства. Для з'ясування сутності контролю у холдинговій групі проаналізуємо це поняття спочатку в законодавстві, а потім у працях науковців.
Поняття контролю в праві зарубіжних держав розуміється по-різному. У законодавстві США зустрічаємо таке визначення контролю: "володіння, прямо чи непрямо, чи влада управляти або бути причиною прийняття рішення дирекцію менеджменту чи посадовців особи, що здійснюється через голосуючі акції, чи контракт, чи іншим шляхом. Особа, що володіє 10 % чи більше голосуючих акцій, має презумпцію, що вона контролює таку корпорацію" (п. 8 ст. 912 Акт про бізнес корпорації Нью-Йорку).
Натомість в Англії поняття контролю виводиться через поняття "інтерес учасників" (ст. 260 Акту про компанії 1985 р.) як інтерес довготривалого характеру з метою здійснення впливу чи контролю, окрім здійснення суто інвестиційних цілей [219, с. 166]196. Згідно з канадським Законом про господарські корпорації дочірнє підприємство визначається як корпорація, що контролюється іншою корпорацією