РОЗДІЛ 2
ПІДСТАВИ І ОЗНАКИ ПРАВОМІРНОГО ЗАТРИМАННЯ ОСОБИ, ЯКА ВЧИНИЛА ЗЛОЧИН, ТА ЗАПОДІЯННЯ ЇЙ ШКОДИ
Регламентація дій по затриманню особи, яка вчинила злочин у вітчизняному кримінальному законодавстві, на відміну від більшості аналогічних зарубіжних нормативно-правових, актів відрізняються певним дуалізмом, про що ми вже згадували у попередньому розділі. Зважаючи на це, вважаємо, що положення ст. 38 КК України необхідно розглядати з позиції окремої характеристики як самого акту затримання особи, яка вчинила злочин без заподіяння їй шкоди, так із заподіянням шкоди затримуваному. В юридичній літературі відмінність між цими двома видами самостійної правомірної поведінки проводилася і проводиться не завжди. Якщо, наприклад, у сучасній російській, білоруській чи казахській кримінально-правовій доктрині виходити із даної позиції особлива потреба відсутня, оскільки кримінальне законодавство цих країн окреслює виключення злочинності діяння тільки конкретно за заподіяння шкоди при кримінально-правовому затриманні, то український підхід об'єктивно ускладнюється конструкцією та змістом чинної норми КК України про затримання особи, яка вчинила злочин.
Подібна ситуація мала місце й в радянському кримінальному праві, що відрізнялося відсутністю чіткої позиції щодо визначення затримання особи, яка вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння. Так, одні юристи при аналізі такого затримання фактично виділяли лише підстави правомірності дій [35, 248] 105, інші навпаки тільки підстави правомірності заподіяння шкоди з метою затримання [29, 175] 106, але по суті вони аналізували одні й ті самі підстави. Т.Г. Шавгулідзе [301] 107 і Б.А. Курінов [109] 108 у загальній формі розрізняли заходи по затриманню і заподіяну при цьому шкоду, однак при подальшому розгляді затримання особи, яка вчинила злочин, вони не проводять відзначеної ними різниці між вказаними актами.
З часом українським вченим Ю.В. Бауліним було проведено фундаментальне наукове дослідження інституту затримання особи, яка вчинила злочин, одним із результатів якого було виокремлення і розмежований аналіз саме двох актів кримінально-правового затримання. Зокрема, він зазначав, що вказана різниця правильно відображає об'єктивні ситуації, які мають кримінально-правове значення, коли при затриманні злочинець позбавляється або лише особистої свободи, або, крім того, йому ще й заподіюється певна шкода затримуючою особою. Окремий розгляд і характеристика цих актів дозволяє більш глибоко зрозуміти їх зміст і правомірність здійснення. До того ж це дає можливість чітко визначити роль і значення окремих ознак і умов, що характеризують кожний акт, а також кримінально-правові наслідки їх не дотримання. Крім цього, необхідно відзначити важливість для правильної кваліфікації неправомірних дій затримуючої особи [12] 109.
В.П. Діденко не підтримує таку думку, аргументуючи це тим, що при перевищенні заходів, необхідних для затримання закон передбачає кримінальну відповідальність тільки у випадках заподіяння фізичної шкоди. Тому в об'єктивну сторону розглядуваного злочину позбавлення волі не повинно входити. В цьому принципова відмінність кримінально-караного перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, від таких складів злочинів, як незаконне позбавлення волі і незаконне затримання [42] 110.
Ми не зовсім згодні з останньою позицією, оскільки, як вже зазначалося, існує проблема відповідного законодавчого врегулювання права на затримання особи, яка вчинила злочин для різних суб'єктів, а тому необхідно вести мову лише про відносну самостійність заподіяння фізичної шкоди злочинцю при його затриманні. Правомірність заподіяння шкоди затримуваному має ґрунтуватися на законності самого акту затримання. Тобто, у такому випадку не можна говорити тільки про фізичну шкоду, оскільки ст. 38 КК України має назву "Затримання особи, яка вчинила злочин" і вже тільки це говорить про більш широке значення розглядуваного виду правомірної поведінки.
Аналіз вказаних дій доцільно починати з розгляду підстав і ознак складу вчинку по затриманню особи, яка вчинила злочин, а потім потрібно охарактеризувати підстави і ознаки складу вчинку, пов'язаного із заподіянням йому при цьому шкоди [14] 111. На наш погляд, такий підхід є цілком виправданим і тому подальше дослідження ми будемо проводити дотримуючись вказаної схеми. Крім того, у даному розділі ми детально зупинимось на проблемах реалізації права на затримання особи, яка вчинила злочин працівниками правоохоронних органів.
2.1. Підстави та ознаки правомірного затримання особи, яка вчинила злочин
Нагальною потребою у дослідженні підстав затримання особи, яка вчинила злочин та заподіяння їй при цьому шкоди є встановлення, що ми розуміємо під цими підставами. Результати вивчення кримінально-правової літератури приводять до висновку, що під підставами затримання особи, яка вчинила злочин, незалежно від того, чи розділяють його на окремі акти, юристи розуміють не одне й теж. Поряд із терміном "підстави" досить часто використовується слова "умови", "ознаки", "межі" тощо. Іноді їх замінюють одне одним, як рівнозначні чи подібні.
Так, Г.В. Бушуєв писав: "Для затримання злочинця характерним є... наявність у діянні об'єктивних та суб'єктивних ознак суспільно корисного діяння". Надалі ж він вже називає їх умовами правомірності заподіяння шкоди злочинцю при затриманні [29] 112. І.С. Тишкевич вказує на умови та межі правомірного заподіяння шкоди злочинцю при його затриманні [244] 113. Ю.В. Баулін, у ранніх працях, виокремлює ознаки, підстави і умови правомірного затримання злочинця, а також підстави і умови правомірності заподіяння шкоди злочинцю при затриманні [12] 114, пізніше - підставу й ознаки затримання злочинця [102] 115.
В літературі з кримінального права останнього періоду можна побачити, що одні автори розглядають лише умови затримання особи, яка вчинила злочин [149, 104, 162] 116, інші - підстави й умови [148] 117.
М.Й. Коржанський зазначає,