РОЗДІЛ 2
ПОРІВНЯЛЬНО-ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА ЗГВАЛТУВАННЯ ЯК ЗЛОЧИНУ ЗА КРИМІНАЛЬНИМ ПРАВОМ УКРАЇНИ ТА ОКРЕМИХ ЗАРУБІЖНИХ ДЕРЖАВ
2.1. Зґвалтування як окремий вид (різновид) злочину за кримінальним правом України та окремих зарубіжних держав
Сучасне кримінальне право України визначає зґвалтування як статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи (ч.1 ст. 152 КК України). Доктриною кримінального права України розроблені визначення зґвалтування як окремого виду (різновиду) злочину.
Ю.В.Александров зазначає: "Зґвалтуванням є вчинення статевого акту між особами різної статі природним способом всупереч бажанню або поза бажанням однієї із них, шляхом застосування до неї фізичного насильства, погрози негайного застосування такого насильства або з використанням її безпорадного стану" [191, с.313].
С.І.Селецький визначає зґвалтування як "статевий акт, учинений проти волі потерпілої із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої. ...Зґвалтування порушує статеву волю жінки, яка є видовим об'єктом цього злочину. Кримінальний закон охороняє лише статеву волю жінки" [235, с.61]. На нашу думку, таке твердження є некоректним. Ст. 152 КК 2001 року охороняє статеву свободу та статеву недоторканість як жінок, так і чоловіків. Можливо, дане положення може бути висловлене та належним чином обґрунтоване на сторінках монографічного дослідження, але є неприпустимим на сторінках навчального посібника, орієнтованого на студентів, слухачів тощо.
Термін "зґвалтування" вживається у національному законодавстві та у більшості КК зарубіжних країн. Але слід застерегти, що у окремих КК зарубіжних держав для позначення даного злочину вживаються й інші терміни, зокрема, "статеве співжиття" (§201 КК Австрії), "порушення сексуальної свободи" (ст. 171 КК Республіки Сан-Марино), "сексуальне насильство" (арт. 609 bis КК Італії), "сексуальна агресія" (ст. 178 КК Іспанії), "сексуальний напад" (ст. 217 КК Канади, ст. 22.011 КК штату Техас (США), 396 КК Іраку), "сексуальний злочин" (§ 2242 Зводу законів США), "посягання сексуального характеру" (ст. 940.225 КК штату Вісконсин (США)). Крім того, в окремих нормативних актах кримінально-правового характеру хоч і вживається термін "зґвалтування", але його зміст є "розширеним", тобто включає й інші дії сексуального характеру, що національною доктриною права розглядаються як інші злочини (наприклад, ст. 222.23 КК Франції, ст. 190 КК Швейцарії, §354 (гімель) "Закону про покарання" Ізраїлю, ч.1 ст.1 гл.6 "Про статеві злочини" КК Швеції, § 219 КК Данії, ст. 143 Закону про кримінальну юстицію і публічний порядок 1994 року Великої Британії тощо). В подальшому у даній роботі для позначення даного виду злочину буде використовуватись термін, який вживається у національному законодавстві, - зґвалтування. Основна увага приділятиметься таким конститутивним ознакам складу зґвалтування: статеві зносини, фізичне насильство, погроза застосування фізичного насильства, використання безпорадного стану при вчиненні даного виду (різновиду) злочину.
Основна дія в межах зґвалтування - вчинення статевого проникнення. Цей елемент має місце при описанні злочину у всіх кримінальних кодексах держав, законодавство яких нами проаналізовано, хоча позначається різними термінами та може не співпадати за змістом. Залежно від висвітлення змісту основної дії при вчиненні зґвалтування, проаналізовані нами країни умовно можна поділити на три групи. До першої групи належать країни, у кримінальних кодексах яких йдеться про "статеві зносини", під якими розуміється сполучення чоловічих та жіночих статевих органів вагінальним способом. До другої групи належать країни, кримінальне законодавство яких вважає зґвалтуванням будь-яке сполучення статевих органів - вагінальне, анальне, оральне. До третьої групи належать країни, кримінальне законодавство яких кваліфікує як зґвалтуванням навіть незначне умисне торкання до статевих органів іншої особи з метою збудити чи задовольнити свою (чи іншої особи) статеву пристрасть (наприклад, п. (а) ст. 750.520 КК штату Мічиган (США)) та інші дії сексуального характеру.
У більшості КК країн, що належать до постсоціалістичної сім'ї права, основний склад зґвалтування полягає у вчиненні статевих зносин із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи. У КК Республіки Бєларусь міститься вказівка, що статеві зносини вчиняються всупереч волі потерпілої (ч.1 ст. 166), а у КК Естонії (ч.1 ст.144), КК Литовської республіки (ч.1 ст.149), КК Республіки Вірменія (ч.1 ст.138) - проти волі. Максимальним фізичним насильством, що охоплюється основним складом злочину, є завдання тілесних ушкоджень середньої тяжкості, за винятком КК Республіки Польща, де основний склад злочину не передбачає застосування фізичного насильства як конститутивну ознаку складу злочину, а у КК Республіки Болгарія зазначено, що завдання тілесних ушкоджень середньої тяжкості при вчиненні зґвалтування, є обставиною, що обтяжує зґвалтування, та кваліфікується за п.2 ч.3 ст. 152 КК Республіки Болгарія.
Погроза фізичним насильством у деяких КК країн цієї сім'ї права диференційована. Наприклад, зґвалтування, поєднане з погрозою вбивством або завданням тяжкої шкоди здоров'ю, розглядається як обставина, що обтяжує зґвалтування у КК РФ (п. "в" ч.2 ст. 131), КК Азербайджанської Республіки (п.4 ст. 149.2), КК Республіки Молдова (п. "g" ч. 2 ст. 171), КК Республіки Казахстан (п. "б" ч.2 ст.120), КК Киргизької Республіки (п.4 ч.2 ст.129), КК Республіки Узбекистан (п. "г" ч.2 ст.118). У деяких КК уточнюється адресат висловленої погрози: "до жінки чи до її близьких" (ч.1 ст.166 КК Республіки Бєларусь), "до потерпілої або до інших осіб" (ч.1 ст.131 КК РФ, ст.149.1. КК Азербайджанської Республіки, ч.1 ст.120 КК Республіки Казахстан) "до потерпілої або її близьких родичів" (ч.1 ст.129 К